Cahier de crise #25 du 7 mai 2020 : La protection de la santé au travail dans le contexte de la pandémie de COVID-19 : aspects de droit pénal social *

La période de confinement que traversent actuellement la Belgique et la plupart des pays est inédite à bien des égards.

En particulier, sur le plan juridique et politique, cette situation engendre un nombre important de procédures exceptionnelles et l’adoption de mesures largement dérogatoires au droit commun. Qu’il s’agisse des pouvoirs spéciaux qui bouleversent l’équilibre traditionnel entre nos pouvoirs constitués ou des mesures adoptées pour limiter l’impact de la crise sur le budget de la sécurité sociale, les dispositifs extraordinaires se multiplient.

Afin de mieux comprendre ce qui se joue sous nos yeux, le Centre de droit public de l’ULB vous propose son Carnet de crise : régulièrement, ses membres mettront en ligne analyses et commentaires de ces dispositifs sous une forme accessible.

Bien entendu, les propos diffusés dans ce cadre n’engagent que leur auteur et autrice et non l’ensemble du CDP.

Deux carnets de crise ont déjà été consacrés à la protection de la santé des travailleurs dans le contexte de la pandémie de Covid-19 (#19 et 20). Nous y avons expliqué les mécanismes collectif et individuel qui doivent permettre aux travailleurs de veiller à ce que leur employeur respecte ses obligations en matière de bien-être au travail. Premièrement, le collectif des travailleurs doit être étroitement associé à l’élaboration de la politique de prévention. Deuxièmement, les travailleurs se voient reconnaître un droit individuel de retrait, s’ils sont confrontés, dans l’exercice de leur travail, à un danger grave et immédiat pour leur santé. Afin d’assurer l’effectivité de la législation sur le bien-être au travail, ses mécanismes sont complétés par une protection institutionnelle : des fonctionnaires délégués de l’Etat, les inspecteurs sociaux, contrôlent que l’employeur respectent ses obligations en matière de bien-être au travail, lesquelles sont sanctionnées pénalement. Le dernier volet de notre triptyque sur la protection de la santé au travail en période de COVID-19 est ainsi consacré aux aspects de droit pénal social.

Dans une première partie, nous expliquons, de manière synthétique, les compétences légales de l’inspection sociale en matière de protection de la santé des travailleurs (1). Nous montrons que le but des services d’inspection est de veiller à la protection de la santé des travailleurs, notamment en informant l’employeur de ses obligations, en lui donnant un délai pour régulariser des situations non conformes à la législation, en préconisant l’instauration de certaines mesures spécifiques ou, en cas de danger, en faisant fermer tout ou partie de l’entreprise.

Dans une seconde partie, nous confrontons ce cadre légal général à la problématique spécifique de la lutte contre la propagation du coronavirus COVID-19 sur le lieu de travail (2). Nous mettons en évidence que l’intégration, dans ce cadre légal préexistant, des règles prévues dans l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19[1] ne se fait pas sans frictions, même s’il est possible dans la plupart des cas d’effectuer une interprétation conciliante des textes.

Dans une troisième et dernière partie, et en lien avec le carnet de crise #20 consacré au droit individuel de retrait des travailleurs, nous détaillons les sanctions pénales auxquelles s’expose un employeur qui entraverait l’exercice de ce droit (3).

1. L’inspection sociale et la protection de la santé des travailleurs

Après avoir identifié l’inspection sociale compétente en matière de protection de la santé du travailleur (A.), nous rappelons le droit d’accès aux entreprises dont disposent les inspecteurs sociaux (B.), insistons sur les missions d’information et de régularisation des inspections sociales (C.) et, enfin, traitons des pouvoirs spécifiques des inspecteurs sociaux compétents en matière de protection de la santé des travailleurs (D.).

A. L’inspection compétente

En matière de bien-être au travail, ce sont les inspecteurs sociaux de la Direction générale du Contrôle du bien-être au travail qui sont compétents. Cette compétence n’est toutefois pas exclusive dès lors que tout service d’inspection pourrait constater une carence, sur un lieu de travail, en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs.

Les pouvoirs particuliers dont il est question au point d), n’appartiennent toutefois qu’à l’inspection spécialisée du Contrôle du bien-être.

B. Le droit d’accès aux entreprises

Sur la base de la loi sur la fonction de police du 5 août 1992[2], la police peut uniquement rentrer dans les lieux ouverts au public : night-shop, magasin d’alimentation, etc. Dès lors qu’une entreprise n’est pas ouverte au public (entrepôt, société de fabrication de denrées ou de biens divers, hôme, etc.), seules les inspections sociales peuvent y entrer sur la base de l’article 23 du Code pénal social.

En effet, cet article autorise les inspecteurs sociaux, dans l’exercice de leurs missions, à pénétrer librement, à toute heure du jour et de la nuit, sans avertissement préalable, dans tous les lieux de travail ou autres lieux qui sont soumis à leur contrôle ou dans lesquels ils peuvent avoir un motif raisonnable de supposer que travaillent des personnes soumises aux dispositions de la législation dont ils exercent la surveillance.

C. L’information et la régularisation

Le Code pénal social est sans doute, au sein de l’arsenal répressif, l’instrument qui peut être le plus aisément l’objet d’une interprétation dès lors que son objectif est de protéger le travailleur. L’interprétation peut non seulement être le fait des services d’inspection qui peuvent décider ou non de dresser procès-verbal, mais également de la jurisprudence dans le but de réaliser l’objectif premier de la législation sur le bien-être au travail, à savoir protéger la santé et la sécurité du travailleur. Le droit pénal social n’est pas tant un droit sanctionnateur qu’un droit protecteur, la sanction n’étant que le reflet d’un échec. Echec, car les services d’inspection du travail ont comme missions premières l’information et la régularisation.

Transposant l’article 17, § 2, de la Convention no 81 de l’OIT, l’article 21 du Code pénal social prévoit que les inspecteurs sociaux disposent d’un pouvoir d’appréciation pour donner des avertissements, fixer au contrevenant un délai pour se mettre en règle ou dresser des procès-verbaux constatant les infractions au droit social.

Ce pouvoir d’appréciation déroge à l’article 29 du Code d’instruction criminelle, qui impose à toute autorité constituée, tout fonctionnaire ou officier public qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit, d’en donner avis sur-le-champ au ministère public[3].

Il ne s’agit pas d’une indication purement théorique de la loi. Ce pouvoir d’appréciation est largement utilisé en pratique. Les rapports annuels des différents services d’inspection du travail démontrent que, bon an, mal an, seul 15% à 20% des infractions constatées font l’objet d’un procès-verbal transmis au ministère public. A contrario donc, plus de 80% des situations infractionnelles font l’objet d’un avertissement ou d’une demande de régularisation. Le but est d’assurer que les normes de droit social soient effectivement respectées par l’employeur. Privilégier la régularisation, c’est protéger le travailleur en lui permettant d’être rapidement restauré dans ses droits sociaux.

D. Les pouvoirs spécifiques des inspecteurs sociaux compétents en matière de protection de la santé des travailleurs

Le Code pénal social octroie des pouvoirs particuliers aux inspecteurs sociaux compétents en matière de protection de la santé des travailleurs, soit les inspecteurs du Contrôle bien-être. Premièrement, ils peuvent imposer la cessation immédiate du travail, voir faire fermer tout ou partie d’une entreprise (a.). Deuxièmement, ils peuvent préconiser à l’employeur des mesures adéquates pour prévenir la santé et la sécurité des travailleurs (b.).

a) La cessation du travail ou la fermeture de tout ou partie de l’entreprise

En cas de refus de régularisation, ou de constat de situations préjudiciables à la santé des travailleurs, les services d’inspection spécialisés peuvent recourir aux articles 43 à 49 du Code pénal social. Ces dispositions les autorisent notamment à interdire temporairement ou définitivement :

– d’occuper un lieu de travail ou un autre lieu soumis à leur contrôle,
– ou de donner l’accès à ces lieux à tous les travailleurs ou à certains de ceux-ci (article 44, 1° du Code pénal social).

Les services d’inspection spécialisés peuvent également :

– ordonner la cessation de tout travail sur un lieu de travail ou sur un autre lieu soumis à leur contrôle, si la santé des travailleurs l’exige ;

– ordonner la cessation de tout travail pour lequel des mesures organisationnelles doivent être prises, lorsque ces mesures n’ont pas été prises et que, par conséquent, la santé des travailleurs peuvent immédiatement ou à terme être mises en danger (article 46).

Dans un précédent carnet de crise, nous avons abordé le droit des travailleurs de s’éloigner de leur poste de travail lorsqu’ils font face à un danger grave et immédiat pour leur santé (carnet de crise #19). On relèvera les services d’inspection du Contrôle bien-être peuvent, pour leur part, faire évacuer immédiatement un lieu de travail si le danger leur apparaît comme imminent (article 47).

A cet égard, la Cour du travail de Bruxelles a jugé, dans un arrêt de 2013, que « le texte légal n’exige pas qu’il y ait violation d’une règle légale précise ; il (n’impose pas aux inspecteurs du travail) de constater une infraction, mais bien des défectuosités ou des nuisances constituant une menace pour la santé et la sécurité des travailleurs »[4].

Les pouvoirs octroyés à l’inspection sociale du Contrôle bien-être sont donc fort larges lorsqu’elle constate une infraction à la législation sur le bien-être au travail. Les inspecteurs sociaux peuvent aller jusqu’à imposer un arrêt de facto de l’activité de l’entreprise, puisqu’ils sont autorisés à mettre sous scellés des lieux de travail, d’autres lieux soumis à son contrôle, des équipements, des installations, des machines, du matériel, des appareils, des produits ou des déchets de fabrication, si le danger leur apparaît comme imminent (article 48).

La protection du travailleur est à ce point au cœur de ces pouvoirs particuliers que les actions visées aux articles 43, 44, 46, alinéa 1er, 1°, 47 et 48 peuvent également être entreprises vis-à-vis des indépendants qui œuvrent sur un même lieu de travail avec des travailleurs et ont, de ce fait, des obligations en application de la réglementation en matière de bien-être des travailleurs lors de l’exécution de leur travail. En outre, ces règles s’appliquent indifféremment à toutes les personnes concernées par une activité sur un lieu de travail et pas seulement aux employeurs, préposés ou mandataires[5]. Ainsi, il a été jugé qu’une société de location dont certaines machines se trouvent sur un lieu de travail peut faire l’objet de mesures adéquates imposées par un service d’inspection sociale[6].

b) La prescription de mesures adéquates

L’article 43 du Code pénal social rend les inspecteurs sociaux compétents pour prescrire les mesures adéquates en vue de prévenir les menaces pour la santé ou la sécurité des travailleurs sur les lieux de travail. Ces mesures peuvent également avoir pour objectif de combattre ou d’éliminer les défectuosités ou les nuisances constatées et présentant une menace pour la santé ou la sécurité des travailleurs.

A cette fin, ils peuvent ordonner à l’employeur d’apporter, immédiatement ou dans un délai qu’ils fixent, les modifications nécessaires notamment aux bâtiments, installations ou machines, pour assurer la santé et la protection des travailleurs.

Cet article n’impose pas aux inspecteurs de constater une infraction, mais seulement des défectuosités ou des nuisances qui constituent une menace pour la santé du travailleur[7]. Il ne faut oublier que le but premier étant la protection des travailleurs, les services d’inspection peuvent, comme nous l’avons vu ci-avant au point c), demander une régularisation.

L’article 43 s’applique indifféremment à toute personne concernée par une activité sur un lieu de travail et n’est pas limité aux seuls employeurs, préposés et mandataires. Ainsi, une entreprise de vente et de location de matériel – en l’espèce des appareils de levage à crémaillères – peut faire l’objet d’une injonction fondée sur la base de l’article précité[8]. Il en va de même d’une administration communale[9].

2. L’inspection sociale face au COVID-19

Lorsque les mesures visant à lutter contre la propagation du COVID-19 ont été adoptées par le Gouvernement, le Contrôle du bien-être au travail, au regard de ses compétences générales, s’est naturellement chargé de veiller au respect de ces règles au sein des entreprises.

Ainsi, comme l’a indiqué la Ministre de l’Emploi[10] :

« Les travailleurs qui estiment que les mesures préventives nécessaires, telles que la distanciation sociale, ne peuvent être respectées peuvent toujours s’adresser au Contrôle du bien-être au travail. L’entièreté de la capacité d’inspection disponible est actuellement dévolue en priorité au contrôle des mesures préventives dans le cadre de COVID-19. L’inspection réalise des contrôles de manière proactive et suite à l’introduction d’une plainte. Au cours des deux dernières semaines, soit du 23 mars au 3 avril 2020, 704 plaintes liées au corona ont été enregistrées et 750 contrôles à distance ont été effectués via une checklist qui est parcourue par téléphone et est disponible en ligne. Un contrôle sur place a été effectué auprès de 328 employeurs, 280 employeurs ayant été considérés comme n’étant pas en ordre. Au total, 280 employeurs ont reçu un avertissement, 52 employeurs ont eu un délai pour se mettre en ordre, 1 procès-verbal a été établi et 20 entreprises ont été fermées »[11].

Les chiffres donnés par le Service d’Information et de Recherche Sociale (SIRS) font état, au 29 avril 2020, de 100 procès-verbaux « coronavirus » dressés à charge d’employeurs[12].

La nouvelle mouture de l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19[13], tel que modifié par l’arrêté ministériel du 30 avril 2020[14], confirme explicitement cette compétence, en insistant notamment sur la mission d’information du Contrôle du bien-être[15].

Dans cette seconde partie, nous montrons que l’application de ces nouvelles mesures temporaires, que nous appellerons les « mesures COVID-19 », contrôlées par le Contrôle bien-être suscite diverses questions car ses mesures temporaires doivent s’intégrer dans le cadre légal préexistant qui impose déjà différentes obligations aux employeurs en vue de protéger leurs travailleurs face au risque professionnel de contamination au COVID-19 (A.). Nous abordons ensuite, de manière concrète, les mesures qui peuvent être prescrites par cette inspection (B.) et la possibilité de recourir à la fermeture de l’entreprise (C.).

A. Le cadre légal relatif au bien-être des travailleurs et les « mesures COVID-19 »[16] : entre frictions et confirmations…

Nous avons vu que les inspecteurs du Contrôle du bien-être au travail sont compétents pour contrôler le respect des « mesures COVID-19 ». Mais nous avons vu qu’ils peuvent également, dans le cadre de leurs compétences générales, contrôler la bonne application de la législation sur le bien-être au travail. Un certain nombre de frictions peuvent apparaître sur le terrain lorsque l’inspection sociale doit veiller au respect concomitant de ce double corpus de règles dans le contexte de la crise sanitaire (a.), mais, fort heureusement, à certains égards, les « mesures COVID-19 » confirment également des règles relatives au bien-être des travailleurs (b.).

a) Des frictions

Nous avons annoncé que l’application concomitante de la législation relative bien-être des travailleurs et les « mesures COVID-19 » pouvait susciter des difficultés sur le terrain.

Tout d’abord, sans entrer dans les détails dans le cadre de ce carnet de crise, il faut relever que la légalité de l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 est remise en question par divers auteurs[17]. La prudence est donc de mise pour l’employeur qui voudrait s’en prévaloir pour tenter d’édulcorer ses obligations légales découlant de la législation relative au bien-être des travailleurs.

Ensuite, la Loi bien-être et le Code bien-être introduit par divers arrêtés royaux constituent, en règle générale, des normes hiérarchiquement supérieures à un arrêté ministériel. Comme le Conseil d’Etat le rappelle, « la hiérarchie des normes constitue un principe fondamental de l’ordonnancement juridique qui trouve son expression notamment dans l’article 159 de la Constitution »[18].

Enfin, même à considérer que l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 en ce qu’il se fonde sur des lois relatives à la protection civile, la fonction de police et la sécurité civile[19] et tenant compte du contexte exceptionnel que nous vivons soit légal et ne s’efface pas au bénéfice de la législation bien-être, il conviendrait alors, à tout le moins, d’appliquer les règles de manière concomitante. A notre estime, cela devrait mener à préférer la norme la plus stricte en ce qui concerne la protection de la santé des travailleurs.

Pour illustrer notre propos, nous épinglons deux exemples de frictions.

Premièrement, la législation sur le bien-être au travail ne fait pas de distinction entre les entreprises appartenant aux secteurs cruciaux et services essentiels (sur cette notion, voir le carnet de crise #7) et les autres entreprises, contrairement aux mesures de santé publique adoptées dans l’urgence par le gouvernement.

Ainsi, pendant le confinement strict (ou phase 0) qui s’est étendu du 18 mars 2020 au 3 mai 2020[20], l’article 2 de l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 prévoyait, en ce qui concerne les entreprises non essentielles, que

– le télétravail était obligatoire dès que la fonction exercée s’y prêtait ;

– pour les fonctions auxquelles le télétravail ne se prêtait pas, ces entreprises devaient prendre les mesures nécessaires pour garantir le respect des règles de distanciation sociale, en particulier le maintien d’une distance d’1,5 mètre entre chaque personne, en ce compris dans les transports organisés par l’employeur ;

– en cas d’impossibilité de mettre en œuvre ces mesures, les entreprises devaient fermer.

En revanche, l’article 3 de l’arrêté ministériel dispensait les entreprises et services des secteurs cruciaux et les services essentiels, visés à l’annexe de l’arrêté ministériel, ainsi que les producteurs, fournisseurs, entrepreneurs et sous-traitants de biens, travaux et services essentiels à l’activité de ces entreprises et ces services[21] de respecter l’article 2. Cependant, ces entreprises et services étaient (et sont toujours) tenus de mettre en œuvre, dans la mesure du possible, le système de télétravail à domicile et les règles de distanciation sociale.

La phase 1.A du déconfinement a débuté le 4 mai 2020. Durant cette phase, les règles applicables aux entreprises évoluent sensiblement, mais cette distinction entre les entreprises essentielles et les autres est maintenue.

L’article 2 de l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 tel que modifié par l’arrêté du 30 avril précité précise désormais, pour les entreprises non essentielles, que

– le télétravail est recommandé – et non plus obligatoire – dès lors que la fonction exercée s’y prête ;

– si le télétravail n’est pas appliqué, ces entreprises doivent prendre les mesures nécessaires pour garantir le respect des règles de distanciation sociale, en particulier le maintien d’une distance d’1,5 mètre entre chaque personne, en ce compris dans les transports organisés par l’employeur ;

– des mesures de prévention appropriées doivent être adoptées pour garantir le télétravail et la distanciation sociale ou, si cela n’est pas possible, l’employeur doit adopter des règles afin d’offrir un niveau de protection au moins équivalent.

Ces mesures de prévention appropriées sont des prescriptions de sécurité et de santé de nature matérielle, technique et/ou organisationnelle, telles que définies dans le guide générique élaboré par les partenaires sociaux et que l’on peut consulter en ligne[22]. Les mesures collectives ont toujours la priorité sur les mesures individuelles.

En ce qui concerne les entreprises essentielles, l’article 3 du même arrêté a été complété et précise que, si elles n’ont pas interrompu leurs activités et ont déjà pris les mesures de sécurité nécessaires, elles peuvent utiliser le guide générique précité comme source d’inspiration.

Comme indiqué, cette distinction entre entreprises essentielles ou non n’existe pas dans la législation bien-être de sorte que, d’après nous, les entreprises essentielles ne pourraient échapper aux obligations qui en découlent sur la base du traitement différencié opéré par l’arrêté ministériel. Nous reviendrons sur cette question plus en détails lorsque nous aborderons, au point c), la possibilité pour l’inspection de fermer une entreprise dans laquelle elle constate des manquements.

Prenons à présent un second exemple, celui du télétravail. L’article 2 de l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 prévoit à présent que le télétravail est « recommandé » (et non plus obligatoire comme lors de la phase 0). Toutefois, l’article 5, §1, a) de la Loi bien-être et l’article I.2-7 du Code bien-être prévoient que l’employeur doit prendre des « mesures de prévention dont l’objectif est d’éviter des risques»[23]. Ainsi, le télétravail doit être privilégié lorsqu’il est possible puisqu’il est la seule mesure qui permet d’éviter les risques dans le cadre de l’exercice du travail, et non simplement de les limiter. En effet, le respect de la distanciation sociale ne permet pas d’éliminer le risque de contamination, tout d’abord car les connaissances médicales à cet égard ne sont pas encore stabilisées, certains scientifiques avançant que la distance d’1,5 mètre n’est pas suffisante pour éliminer le risque[24] et, ensuite, parce que l’employeur, même s’il adopte la mesure de distanciation sociale, ne pourra jamais garantir qu’elle soit respectée en tout temps par l’ensemble des travailleurs. Le texte actuellement en vigueur de l’arrêté ministériel peut sembler laisser une large marge d’appréciation à l’employeur dans le choix de recourir au télétravail. Toutefois, afin de tenter de réconcilier les deux textes, il convient donc d’interpréter le texte de l’arrêté ministériel dans le sens de l’annonce qui avait été effectuée par la Première ministre, Sophie Wilmès, lors de la conférence de presse suivant la réunion du Conseil national de sécurité du 24 avril : le télétravail « doit rester la norme ». Elle l’a d’ailleurs encore confirmé lors de la conférence de presse du 6 mai dernier.

b) Et des confirmations

Pour un aperçu général des obligations de l’employeur issues de la législation bien-être au travail dans le contexte de la crise du COVID-19, nous renvoyons au Carnet de crise #19 du 23 avril 2020. Nous revenons ici sur quelques règles de la législation sur le bien-être au travail que la nouvelle mouture du texte de l’arrêté ministériel du 23 mars 2020, suite à la modification opérée par l’arrêté du 30 avril 2020, met dorénavant en lumière.

Premièrement, on peut se réjouir que l’arrêté royal du 23 mars 2020 prévoie à présent la nécessité d’adopter les mesures de prévention adéquates « dans le respect des règles de concertation sociale au sein de l’entreprise », c’est-à-dire en consultant le Comité pour la prévention et la protection au travail (CPPT) ou, à défaut la délégation syndicale, ou à défaut les travailleurs, ce qui est conforme à la législation bien-être.

Ensuite, comme le Code bien-être le prévoit, l’arrêté ministériel dispose maintenant que l’employeur doit prendre toutes les mesures adéquates en matière de formation et d’information des travailleurs concernant les précautions et les risques éventuels en fonction des données actuellement disponibles[25]. Cette obligation concerne la santé, mais également les règles d’hygiène ou de désinfection des lieux de travail. Relevons que l’employeur doit donner les informations relatives à ce risque, tant à la ligne hiérarchique qu’aux travailleurs, et ce afin de protéger la sécurité et la santé de chacun. Si un risque de contamination existe, il est du devoir de l’employeur d’en informer sans délai les travailleurs et les membres du CPPT. Il doit aussi informer l’ensemble des travailleurs et le CPPT des mesures à prendre dans cette situation[26].

Enfin, comme le précise l’article 6, al. 1, de la Loi bien-être, l’arrêté ministériel rappelle qu’il incombe à chaque travailleur de prendre soin, selon ses possibilités, de sa sécurité et de sa santé ainsi que de celles des autres personnes concernées du fait de ses actes ou des omissions au travail, conformément à sa formation et aux instructions de son employeur[27].

B. La prescription de mesures adéquates par l’inspection

Comme on l’a vu, l’article 43 du Code pénal social permet aux inspecteurs sociaux de prescrire les mesures adéquates en vue de prévenir les menaces pour la santé des travailleurs sur les lieux de travail.

Le COVID-19 est clairement une menace grave pour la santé et la sécurité des travailleurs. A ce point que, comme l’ont précisé Elise Dermine, Sophie Remouchamps et Laurent Vogel dans le carnet de crise #20, les travailleurs peuvent user de leur droit de retrait lorsque l’employeur ne prend pas les mesures adéquates de protection de la santé des travailleurs face au risque de contamination au COVID-19.

Afin de vérifier si l’entreprise prend bien en compte le nouveau risque professionnel que constitue le risque de contamination au COVID-19, l’inspection du Contrôle du bien-être peut demander la production de l’analyse des risques, de l’avis du conseiller en prévention – médecin du travail sur l’analyse de risques et/ou encore si des masques sont utilisés, la production de la documentation y relative et l’avis du conseiller en prévention médecin du travail sur ce point.

L’inspection peut également imposer l’installation de vitres ou plexiglas de protection lorsque le travailleur est en contact avec le public.

En outre, même si le gouvernement n’a pas imposé le port du masque au travailleur sur le lieu de travail, une telle mesure pourrait figurer dans l’analyse de risques de l’entreprise et les inspecteurs du Contrôle du bien-être pourraient estimer qu’il s’agit d’une mesure adéquate de prévention dès lors que l’installation d’équipements de protection collective – installation de plexiglas, par exemple – n’est pas possible ou que la distanciation sociale d’1 mètre 50 ne peut être respectée en pratique. Il s’agit d’une appréciation au cas par cas et tenant compte de la configuration de l’entreprise concernée.

Le non-respect de ces mesures est sanctionné d’une peine de niveau 4 – soit de 600 à 6000 euros[28] d’amende et/ou 6 mois à 3 ans de prison – par l’article 210 du Code pénal social. L’amende est multipliée par le nombre de travailleurs concernés.

En outre, si l’employeur ne donne pas suite aux demandes de l’inspection ou si le danger pour la santé et la sécurité des travailleurs persiste, l’inspection du travail pourra toujours se fonder sur l’article 46 du Code pénal social et faire fermer l’entreprise.

C. La fermeture d’entreprise

Il faut constater que les articles 2 et 3 de l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 précité prévoient des règles différentes selon que l’entreprise appartient ou non aux secteurs cruciaux ou services essentiels visés dans l’annexe audit arrêté. En particulier, durant la phase 0, l’arrêté ministériel prévoyait la possibilité de fermer les entreprises non essentielles (voy. le point A. ci-avant) mais pas les entreprises essentielles.

Cette différence peut, en pratique, avoir un impact sur les suites données à un constat de l’inspection. Les entreprises non essentielles qui ne respectent pas la distanciation sociale pourront être immédiatement fermées par le contrôle du bien-être. En effet, comme nous l’avons vu précédemment, le Code pénal social prévoit que si la santé ou la sécurité des travailleurs l’exige, les inspecteurs peuvent ordonner la cessation immédiate du travail (art. 46), voire faire évacuer immédiatement les lieux de travail (art. 47) ou mettre sous scellés ces lieux (art. 48).

Les inspecteurs sociaux n’étaient d’ailleurs pas tenus par l’ancien article 10, § 2, de l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 (à présent abrogé) qui exigeait un avertissement avant la fermeture.

En ce qui concerne les entreprises essentielles, l’article 43 du Code pénal social permet, comme nous l’avons vu, d’imposer des mesures adéquates en vue de prévenir les menaces pour la santé ou la sécurité des travailleurs. Si l’inspection du travail constate le non-respect des mesures qu’elle a préconisées, elle peut ainsi également faire fermer l’entreprise, sur la base des articles du Code pénal social précités. Même si le fait qu’il soit question d’une entreprise essentielle pourra être pris en compte dans l’appréciation réalisée par l’inspection, l’arrêté ministériel n’est pas, pour ces entreprises, un sauf-conduit qui permet d’éviter la fermeture et les sanctions administratives ou pénales. Il s’agira évidemment d’une appréciation au cas par cas, tenant compte de l’ampleur des manquements constatés.

3. Le droit de retrait : quelles sanctions ?

Dans ce carnet de crise, nous ne revenons pas sur les contours du droit de retrait des travailleurs face à un danger grave et immédiat (voir le carnet de crise #20) ; nous nous intéressons aux aspects de droit pénal social qui entourent l’exercice de ce droit.

Rappelons seulement que ce droit est prévu par l’article I.2-26 du Code du bien-être au travail qui prévoit qu’« un travailleur qui, en cas de danger grave et immédiat et qui ne peut être évité, s’éloigne de son poste de travail ou d’une zone dangereuse ne peut en subir aucun préjudice et doit être protégé contre toutes conséquences dommageables et injustifiées». Pour assurer l’effectivité du droit de retrait, le Code du bien-être au travail impose à l’employeur de prendre des mesures et de donner des instructions pour permettre aux travailleurs exposés à un danger grave et immédiat qui ne peut être évité d’arrêter leur activité (Art. I.2-24, al. 2). Il interdit en outre à l’employeur, sauf exception dûment motivée, de demander aux travailleurs de reprendre le travail s’il n’est pas en mesure de mettre fin à la situation de danger grave et immédiat (Art. I.2-24, al. 3).

L’employeur s’expose-t-il à une sanction pénale s’il entrave ou sanctionne l’exercice de ce droit ? Oui, de manière certaine. L’article 127 du Code pénal social punit d’une sanction de niveau 3 – soit de 100 à 1000 euros d’amende[29] – l’employeur, son préposé ou son mandataire[30] qui a enfreint les dispositions de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l’exécution de leur travail et de ses arrêtés d’exécution.

Un employeur, d’un secteur essentiel ou non, qui a forcé ses travailleurs à rester à leur poste de travail, leur interdisant d’user de leur droit de retrait, risque donc une sanction de niveau 3 ou 4 selon les circonstances. Il en est de même si l’employeur a usé de menaces à leur encontre – sanction, licenciement, etc. – pour qu’ils demeurent à leur poste de travail. Enfin, si l’employeur sanctionne le travailleur pour avoir usé de son droit – par exemple en le licenciant, en le mettant à pied ou en prononçant une amende à son encontre, -, il encourt la même sanction de niveau 3.

La particularité de l’article 127 réside dans son dernier alinéa qui porte la sanction comminée au niveau 4 si les manquements ont eu comme conséquence des ennuis de santé pour un travailleur. Les termes « ennuis de santé » ne sont nulle part définis, mais il est certain qu’ils couvrent le fait de contracter le COVID-19.

***

A l’aube de la phase 1.B du déconfinement et donc de la réouverture des commerces, les questions juridiques sur les textes actuellement applicables ne manquent pas. On peut s’attendre, sans le moindre doute, à de nouveaux questionnements peut-être encore plus complexes sur les textes à adopter. Il reste à espérer que l’évolution figurant dans l’actuel texte de l’arrêté ministériel visant à (enfin !) tenir compte (en partie) du cadre légal préexistant en matière de bien-être des travailleurs se poursuivra dans les futurs textes de manière plus intense… L’avenir nous le dira.

Charles-Eric CLESSE, Chargé de cours à l’ULB et
Auditeur du travail du Hainaut

Myriam Verwilghen, Maître de conférence à l’UCLMons et
Substitut de l’auditeur du travail

[1] M.B., 23 mars 2020.

[2] M.B., 22 décembre 1992.

[3] Réponse du ministre de la Justice à la question parlementaire de M. Remacle, Bull. Q.R., Ch. repr., sess. ord. 1977-1978, p. 247. Cette dérogation à l’art. 29 ne vaut, bien entendu, que dans les matières relevant de la compétence de l’inspecteur. Pour le surplus, il est obligé de dénoncer les faits au parquet compétent.

[4] C. trav. Bruxelles, 17 janvier 2013, J.T.T., 2013, p. 173 ; Chr. D.S., 2013/9, p. 791.

[5] Sur ces notions, qui doivent être interprétées selon leur acception en droit pénal,voy. : Ch-E. CLESSE, Droit pénal social, 3ème éd., Bruxelles, Bruylant, 2019.

[6] C. trav. Bruxelles, 17 janvier 2013, J.T.T., 2013, p. 173.

[7] C. trav. Bruxelles, 17 janvier 2013, J.T.T., 2013, p. 173, Chr. D.S., 2013/9, p. 491.

[8] Ibidem.

[9] C.T. Bruxelles, 16 novembre 2012, Chr.D.S., 2013/9, p. 486.

[10]Réunion commune de la commission des affaires sociales, de l’emploi et des pensions et de la commission de l’économie, de la protection des consommateurs et de l’agenda numérique du 8 avril 2020, Doc. Parl., Ch. Repr., 2e sess., 2019-2020, p. 28, disponible sur https://www.lachambre.be/doc/CCRI/pdf/55/ic142.pdf.

[11] Traduction libre du passage suivant: « Werknemers die menen dat de noodzakelijke preventiemaatregelen, zoals social distancing, niet kunnen worden gerespecteerd, kunnen zich steeds tot de Inspectie Toezicht op het Welzijn op het Werk richten. De volledige beschikbare inspectiecapaciteit wordt momenteel prioritair ingezet bij de controle van preventieve maatregelen in het kader van COVID-19. De Inspectie controleert proactief en naar aanleiding van een klacht. De voorbije twee weken, dus van 23 maart tot en met 3 april 2020, zijn 704 coronagerelateerde klachten geregistreerd en gebeurden 750 controles op afstand via een checklist die telefonisch wordt overlopen en online beschikbaar is. Bij 328 werkgevers gebeurde een controle ter plaatse, waarbij 280 werkgevers niet in orde bleken te zijn. In totaal kregen 280 werkgevers een waarschuwing, werd aan 52 werkgevers een termijn opgelegd om zich in regel te stellen, werd 1 proces-verbaal opgemaakt en werden 20 bedrijven gesloten.”

[12] Ces procès-verbaux se répartissent, par auditorat du travail, comme suit : Hainaut : 5 ; Hal-Vilvorde : 21 ; Anvers : 1 (dressé au Limbourg) ; Liège : 14 (tous dressés en province de Luxembourg) ; Gand : 59 (58 en Oost-Vlaanderen et 1 en West-Vlaanderen).

[13] M.B., 23 mars 2020.

[14] modifiant l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19, M.B., 30 avril 2020.

[15] Voy. art. 2, §3.

[16] Nous ne pouvons ici faire état que des règles applicables durant le confinement strict et pendant la phase 1.A du déconfinement. En effet, à la date de rédaction du présent carnet de crise, les règles liées aux autres phases du déconfinement ne sont pas encore disponibles. Pour un rappel des différentes phases du déconfinement voy. https://www.premier.be/fr/exit-strategy.

[17] Voy. par exemple, F. BOUHON, X. MINY et E. Slautsky, « L’État belge face à la pandémie de Covid-19 : esquisse d’un régime d’exception », Courrier hebdomadaire du Crisp 2020/1, n° 2446, https://www.cairn.info/revue-courrier-hebdomadaire-du-crisp-2020-1-page-5.htm. Rappelons à cet égard que cet arrêté ministériel a été adopté avant la loi du 27 mars 2020 accordant des pouvoirs au Roi afin de prendre des mesures dans la lutte contre la propagation du coronavirus COVID-19 (II) visant à garantir la bonne organisation du travail dans les secteurs critiques, M.B., 30 mars 2020 (entrée en vigueur le même jour).

[18] Arrêt a.s.b.l. Front commun des groupements de défense de la nature, n°75.710, du 10 septembre 1998, disponible sur http://www.raadvst-consetat.be.

[19] Sont citées : la loi du 31 décembre 1963 sur la protection civile (article 4), la loi du 5 août 1992 sur la fonction de police (articles 11 et 42) et la loi du 15 mai 2007 relative à la sécurité civile (articles 181, 182 et 187).

[20] Les mêmes dispositions étaient prévues dans l’arrêté ministériel 18 mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19 (M.B., 18 mars 2020) que l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19 a abrogé.

[21] Les producteurs, fournisseurs, entrepreneurs et sous-traitants de biens, travaux et services essentiels à l’activité de ces entreprises ont été ajoutés par l’arrêté ministériel du 3/4/2020 modifiant l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus, M.B., 3/4/2020.

[22] Voy. https://emploi.belgique.be/sites/default/files/content/news/Guidegenerique_light.pdf, ce guide peut être complété par des directives au niveau sectoriel et/ou de l’entreprise, et/ou d’autres mesures appropriées qui offrent un niveau de protection au moins équivalent. Divers guides sectoriels sont déjà disponibles en suivant ce lien : https://emploi.belgique.be/fr/themes/coronavirus/au-travail-en-toute-securite-pendant-la-crise-du-coronavirus-guide-generique

[23] Soulignement propre.

[24] Sur la distance de sécurité nécessaire pour éliminer le risque, voy. par exemple https://www.futura-sciences.com/sante/actualites/coronavirus-covid-19-distance-securite-metre-elle-vraiment-suffisante-80375

[25] Voy. Art. VII.1-36 du Code bien-être ; voy. ég. art. 2, §2, al. 4 de l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 précité.

[26] Voy. Art. I.2-16 du Code bien-être.

[27] voy. ég. art. 2, §2, al. 5 de l’arrêté ministériel du 23 mars 2020 précité.

[28] A multiplier par les décimes, soit actuellement par 8.

[29] A multiplier par les décimes additionnelles, soit actuellement par 8.

[30] Sur ces notions, qui doivent être interprétées selon leur acception en droit pénal,voy. : Ch-E. CLESSE, Droit pénal social, 3ème éd., Bruxelles, Bruylant, 2019.

* Les propos tenus dans ce billet d'humeur ne représentent que l’opinion de leur(s) auteur(s) et n’engagent ni le Centre de droit public, ni l'U.L.B..

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